As Operadoras de Planos de Saúde e as Constantes e Irregulares Autuações de ISS

Tributos

Em artigo que publicamos na Revista Dialética de Direito Tributário (vol. 91, Abr/2003 – Imposto sobre Serviços (ISS): Inconstitucionalidade das Limitações ao Poder de Tributar Municipal Impostas pela Emenda Constitucional nº 37/02), tratamos das normas que, editadas na Emenda Constitucional (EC) nº 37/2002, de alguma forma tinham a pretensão de acabar com a denominada “guerra fiscal” do ISS, ainda que pensemos tenham sido editadas em contrariedade à Constituição Federal.

Entretanto e mesmo diante das referidas normas editadas na EC nº 37/2002, a “guerra fiscal” do ISS não se encerrou e nem se arrefeceu, seja por conta das legislações municipais, seja por conta de que determinados segmentos acabam por gerar inúmeras discussões acerca da incidência tributária do ISS, em especial no que diz respeito à localidade em que os serviços são prestados e, por conseguinte, à indicação do local onde os mesmos devem ser tributados.

Estes efeitos, aliás, têm sido observados no segmento da Operação de Planos de Assistência à Saúde, cuja atividade, elencada, ainda que incorretamente, como serviço na Lista Anexa à Lei Complementar federal nº 116/2003, acaba por gerar enormes discussões acerca do local em que o ISS deve ser exigido e pago.

Por conta disso, muitas das Operadoras de Planos de Saúde (OPS), sejam elas atuantes na área da medicina ou na área odontológica, têm sofrido com autuações lavradas pelos Municípios, cujos lançamentos têm sido efetuados com o objetivo não só de arrecadar o ISS supostamente devido, como os encargos decorrentes da mora do não recolhimento tributário, quais sejam, os juros e as multas.

Estas autuações, a propósito, têm sido vislumbradas em Municípios nos quais as OPS possuem sede/estabelecimento, assim como em Municípios em que estas, mesmo não possuindo estabelecimentos, acabam tendo clientes/beneficiários dos planos de saúde por si comercializados.

Cumpre ressaltar que estas autuações de ISS, sempre observadas as normas tributárias municipais, acabam onerando fiscalmente as OPS, estando o ônus tributário do ISS exigido a incidir sobre o preço/mensalidade dos planos de saúde comercializados pelas OPS, não obstante existirem algumas leis municipais que permitam que o ISS seja calculado sobre uma base de cálculo afetada por algumas deduções, especialmente as deduções com custos hospitalares, médicos, clínicos, laboratoriais, ambulatoriais e odontológicos incorridos pelas OPS para cumprirem com suas obrigações de atenderem as garantias que, na área da saúde, são asseguradas pelos planos de saúde a seus clientes/beneficiários.

Entretanto, não obstante as mais diversas autuações que são rotineiramente lavradas em face das receitas auferidas pelas OPS, independentemente de as OPS estarem ou não estabelecidas nos Municípios autuantes, cumpre-nos ressaltar que esta atividade não deveria sofrer com a incidência tributária municipal do ISS.

Isso pelo fato de que, em apertada síntese, podemos concluir que a atividade de Operação de Planos de Assistência à Saúde, arrolada dentre uma das categorias financeiras elencadas pelo CONCLA, é uma atividade tipicamente securitária.

Como tal, quando realizada a venda de planos de saúde, não ocorre o denominado fato gerador do ISS, não cabendo a exigibilidade do ISS, sendo insustentável, portanto, qualquer autuação fiscal municipal sobre estas operações.

Outrossim e ainda que se admita que tais operações de planos de assistência à saúde se caracterizem como uma atividade mista, cujas receitas auferidas pelas OPS sirvam não só para cobrir e remunerar as atividades das OPS, mas também para cobrir os custos com as atividades de prestação de serviços na área da saúde prestados aos beneficiários, estabelecendo, assim, uma relação entre três partes distintas, o que permitiria sujeitar as receitas com estas atividades à tributação do ISS, ainda assim pensamos que as autuações fiscais municipais têm sido processadas, em sua grande maioria, de forma incorreta, pois que quando lavradas sobre o valor total das mensalidades recebidas pelas OPS, estão a aferir o ônus do ISS sobre medida de riqueza maior que aquela que poderia ser tributada, já que na base de cálculo desta atividade peculiar, deveriam os Municípios admitir as deduções dos custos incorridos e pagos, pelas OPS, com prestadores de serviços na área da saúde que tenham procedido com o atendimento médico, clínico, hospitalar, ambulatorial, laboratorial e odontológico de seus beneficiários, independentemente do local em que estejam domiciliados os citados prestadores de serviços na área da saúde.

É por conta disso que temos observado que muitos autos de infração e cobranças de ISS, a incidir sobre estas atividades de Operação de Planos de Assistência à Saúde, têm sido cancelados ou anulados em medidas judiciais intentadas no Poder Judiciário, inclusive pelas denominadas medidas liminares, pois que a conta apresentada pelos Municípios às OPS, nos autos de infração aludidos, quando não são tidas como totalmente indevidas, têm sido consideradas como cobradas em valores muito superiores aos efetivamente devidos.

Estes, aliás, são alguns dos casos concretos que já presenciamos nos trabalhos executados por nosso escritório, motivo pelo qual temos recomendado às OPS que, sempre que vislumbrada situação como a apontada acima, procurem, pelos instrumentos jurídicos adequados, contestar as exigibilidades lançadas pelos Municípios, a título de ISS.