As Operadoras de Planos de Saúde (OPS) já estão acostumadas com a voracidade punitiva da Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS), pois que nos inúmeros procedimentos administrativos, sejam nos de índole assistencial ou nos não-assistenciais, são invariavelmente autuadas e instadas a refazer provas de que não cometeram condutas infracionais passíveis de serem sancionadas por multas fixadas nas decisões administrativas proferidas pela Diretoria de Fiscalização da ANS.
Aliás, nesta atividade de provar e de refazer provas, seja em âmbito de Notificação de Intermediação Preliminar (NIP) ou durante a tramitação de procedimento fiscalizatório decorrente da lavratura de autos de infração, muitas das vezes as OPS se deparam com situações em que suas provas deixam de ser avaliadas pelos agentes públicos da ANS ou que, submetidas a diligências administrativas fiscalizatórias, acabam sendo desconsideradas pela intervenção dos agentes públicos.
Outrossim, na grande maioria das vezes em que estas diligências administrativas são realizadas no âmbito dos procedimentos administrativos, as OPS acabam não sendo intimadas de suas realizações, seja para acompanhá-las, seja para sobre os resultados das diligências se manifestarem.
Estas situações em que as intimações deixam de ser realizadas, portanto, consubstanciam violação a normas legais, previstas nos arts. 26, 41 e 44, todos da Lei nº 9.784/99, com conteúdo legal reproduzido a seguir:
“Art. 26. O órgão competente perante o qual tramita o processo administrativo determinará a intimação do interessado para ciência de decisão ou a efetivação de diligências.
(…).
Art. 41. Os interessados serão intimados de prova ou diligência ordenada, com antecedência mínima de três dias úteis, mencionando-se data, hora e local de realização;
(…).
Art. 44. Encerrada a instrução, o interessado terá o direito de manifestar-se no prazo máximo de dez dias, salvo se outro prazo for legalmente fixado.”
Portanto, quando tais intimações deixam de ser realizadas, as OPS acabam tendo um direito essencial violado, seja pelo fato dele estar expressamente previsto nas normas legais acima reproduzidas, seja pelo fato de que este direito classifica-se como um princípio assegurado na Constituição Federal, qual seja, o princípio do contraditório e da ampla defesa, derivado do princípio do devido processo legal.
Por conta desse tipo de vício observado nos inúmeros procedimentos administrativos que são levados a termo pela ANS, em especial nos casos concretos em que as diligências fiscalizatórias são implementadas sem que delas as OPS sejam intimadas ou que sobre os seus resultados as OPS não sejam instadas a se manifestar, temos sugerido às OPS que questionem as eventuais autuações e multas aplicadas pela ANS, o que, para tanto, temos recomendado a provocação de manifestação do Poder Judiciário Federal, no qual alguns resultados favoráveis já podem ser observados.
É o caso, por exemplo, de uma recente decisão que, proferida em uma ação da qual somos patronos, o Desembargador Federal consignou os seguintes fundamentos para manter suspensa a exigibilidade de uma sanção outrora já afastada por Juiz Federal de 1º grau, cujo conteúdo decisório se observa na reprodução a seguir:
“Administrativo. Agravo de Instrumento. Operadora de Plano de Saúde. Reclamação de Usuário por Negativa de Atendimento. Descredenciamento de Hospital sem Solicitação à ANS. Apuração em Processo Administrativo. Realização de Diligências. Ausência de Prévia Intimação da Operadora Interessada. Ofensa ao Contraditório e à Ampla Defesa. Arts. 26 e 41 da Lei 9.784/99. Constatação. Concessão de Tutela Provisória de Urgência para Suspender a Exigibilidade das Multas Aplicadas. Manutenção por Outros Fundamentos.
1. Agravo de instrumento interposto pela Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS) contra decisão que deferiu tutela provisória de urgência para suspender a exigibilidade das sanções pecuniárias, originadas do auto de infração n. 35748, acostado aos autos do procedimento administrativo n. (…), em desfavor de empresa operadora de plano de saúde, até o julgamento de mérito da ação principal.
2. Há fortes indícios de que a ANS efetivamente não cientificou previamente, por meio de intimação, a empresa agravada acerca da efetivação das diligências determinadas pela aludida agência reguladora quando da instrução do procedimento administrativo, notadamente pelo conteúdo do Relatório de Análise Conclusiva, situação que configura flagrante ofensa aos arts. 26 e 41 da Lei 9.784/1999 e aos princípios constitucionais do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa.
3. A Lei de Processos Administrativos prevê expressamente a necessidade de intimação do interessado em caso de produção de provas ou de realização de diligências, na medida em o efetivo exercício do direito/garantia constitucional do contraditório e da ampla defesa não se concretiza por ter sido franqueada a apresentação formal das peças de defesa e de recurso, mas sobretudo quando é garantido o direito de influenciar nas decisões e de participar efetivamente da produção de provas.
4. Em que pese a decisão agravada ter considerado presente a probabilidade do direito no fato de não ter sido dada ciência da tramitação do referido processo administrativo à empresa agravada para exercer o contraditório, situação que não ocorreu, uma vez que a empresa agravada realmente apresentou defesa e interpôs recurso, observa-se que, em momento algum, a ANS, ora agravante, afirma que intimou previamente a empresa interessada quando realização das diligências no aludido procedimento administrativo.
5. Em se tratando de fato negativo e não havendo impugnação das alegações constantes na inicial e reafirmadas em contraminuta, mercê de a ANS afirmar genericamente que foram observadas as garantias constitucionais do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa, sem, contudo, mencionar que houve a intimação da empresa interessada por ocasião da efetivação das diligências realizadas no procedimento administrativo, resta presente a probabilidade do direito da sociedade empresária.”
(Os grifos não constam do original.)
Veja-se, a propósito, que, no conteúdo decisório acima reproduzido, o Desembargador Federal se houve bem em evidenciar que os princípios do contraditório e da ampla defesa são desrespeitados, nos procedimentos administrativos, não apenas quando a ANS deixa de intimar as OPS para se manifestarem em reclamações formuladas em âmbito de NIP, para impugnarem autos de infração contra si lavrados ou para tomarem ciência e/ou recorrerem de decisões administrativas de 1ª instância (proferidas pelos Núcleos Regionais da Diretoria de Fiscalização da ANS), mas também quando as OPS deixam de ser intimadas dos atos administrativos de diligências que, realizados na denominada fase pré-processual (âmbito de NIP) ou na fase fiscalizatória (em procedimentos administrativos encaminhados para fiscalização e eventual autuação das OPS), visam a elucidação do caso concreto e da suposta conduta infracional das OPS.
No caso concreto, cujo teor decisório reproduzimos acima, com a sanção pecuniária afastada em 1ª instância, confirmada em decisão do Tribunal Regional Federal competente, a OPS conseguiu suspender a exigibilidade de multa lhe aplicada pela suposta prática infracional de deixar de assegurar atendimento assistencial a usuário que registrou reclamação, junto à ANS, em âmbito de NIP.
Desta feita, temos recomendado a nossos clientes que, em situações concretas como a acima mencionada (que não é a única), questionem e busquem a anulação de multas pecuniárias que decorrem de procedimentos administrativos nos quais as conclusões dos agentes públicos da ANS se fundamentam em diligências, sejam as realizadas em fase pré-processual (NIP) ou as realizadas em fase de procedimento fiscalizatório, acerca das quais a OPS não tenha sido prévia e posteriormente intimada, tanto para acompanhá-las, quanto para sobre as mesmas se manifestar, haja vista que tais situações evidenciam ampla violação aos arts. 26, 41 e 44, todos da Lei nº 9.784/99, e aos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa.
Para tanto, contudo, pensamos que uma ampla análise do procedimento administrativo seja realizada, para o que nos colocamos à disposição.
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