A Proposta de Federalização do ISS Exigido das OPS

Tributos

A exigibilidade do ISS das Operadoras de Planos de Saúde (OPS) vem gerando, há muito tempo, inúmeras discussões, sejam elas atinentes à inexigibilidade deste imposto municipal, à maneira pela qual sua base de cálculo deve ser composta e até mesmo quanto ao local ou o Município em que este imposto deve ser exigido e recolhido.

No que tange à sua inexigibilidade total, já nos manifestamos, de forma expressa, no artigo “As Operadoras de Planos de Saúde e as Constantes e Irregulares Autuações de ISS”, quando aduzimos que a cobrança realizada pelos Municípios, mesmo que fundamentada na Lei Complementar federal nº 116/05, é indevida, haja vista entendermos que a atividade de operar planos de assistência à saúde não se subsume ao aspecto material da hipótese de incidência do ISS, pois que entendemos que a referida atividade não se consubstancia em um serviço propriamente dito, conceito este que ainda carece de uma confirmação em julgamento a ser proferido no Supremo Tribunal Federal.

No que tange à inexigibilidade parcial do ISS, também retratada no artigo “As Operadoras de Planos de Saúde e as Constantes e Irregulares Autuações de ISS”, a discussão incide sobre a composição de sua base de cálculo, pois que aqueles que enquadram a atividade de operar planos de assistência à saúde como um serviço, a entendem como um componente de uma estrutura complexa de relações, motivo pelo qual a exigibilidade do ISS não poderia incidir sobre a totalidade das contraprestações recebidas pelas OPS, mas sim sobre o total das contraprestações, deduzidas dos custos incorridos com profissionais da área da saúde que, no exercício de suas atividades profissionais, promovem o atendimento dos beneficiários / usuários dos planos de saúde comercializados com base na Lei nº 9.656/98, e suas posteriores alterações, discussão esta, aliás, que já tem um entendimento e um conceito formado em julgamentos proferidos no Superior Tribunal de Justiça.

Por último, ainda no que condiz com o entendimento daqueles que consideram a atividade de operar planos de saúde como uma prestação de serviço, a discussão ainda recai sobre o local onde a atividade deve ser tributada, se no Município em que estabelecida a OPS, se no Município em que esta possui unidades de atendimento (credenciamento, agendamento de consultas, etc.) ou se no local em que o beneficiário / usuário dos planos de saúde comercializados é atendido por prestador de serviço da área da saúde (hospitais, clínicas, ambulatórios, sanatórios, consultórios laboratórios, etc.).

Esta última discussão, inclusive, ocasiona aquilo que se denomina de “guerra fiscal” entre os Municípios, pois que cada um tem autonomia e competência para legislar sobre o ISS, fixando suas alíquotas e bases de cálculo em leis, não obstante as restrições e limitações previstas no art. 88 do ADCT, para as quais já tecemos considerações em artigo intitulado “Imposto sobre Serviços (ISS): Inconstitucionalidade das Limitações ao Poder de Tributar Municipal Impostas pela Emenda Constitucional nº 37/02” (in Revista Dialética de Direito Tributário, vol. 91. São Paulo: Dialética, Abril/2003, p. 07-23).

É justamente sobre esta guerra fiscal, que gera uma tributação de ISS sem qualquer igualdade na arrecadação dos Municípios, que o Senado Federal passou a analisar uma Proposta de Emenda Constitucional (PEC nº 72/2015), pela qual pretende federalizar a arrecadação e a exigibilidade do ISS, dispondo, assim, que o ISS será exigido com alíquotas idênticas em todos os Municípios, cabendo a Receita Federal do Brasil (RFB) repassar os montantes arrecadados a este título a cada Município competente.

A propósito, a versão inicial desta PEC, em especial no que tange à tributação das OPS, estabelece que o ISS será exigido mediante alíquota de 2% (dois por cento), aparentemente a incidir sobre todas as receitas auferidas pelas OPS, sem quaisquer deduções.

Assim, o que se percebe da PEC recentemente divulgada é que com a sua aprovação, a única discussão que deixará de existir às OPS versa sobre a localidade em que o ISS deverá ser recolhido, pois que havendo a centralização e a “federalização” de sua arrecadação, a cada OPS caberá apenas a obrigação de promover com o seu pagamento à RFB, cabendo a esta repassar, a cada Município, o montante de ISS arrecadado que em tese lhe pertencerá.

No restante, as discussões hoje já existentes, seja no que condiz com à inexigibilidade total do ISS, por inexistir fato jurígeno que se subsuma à incidência deste imposto, seja no que condiz com a inexigibilidade parcial do ISS, por ser inadmissível que sua exigibilidade recaia sobre a totalidade das contraprestações recebidas pelas OPS, permanecerão totalmente válidas e aplicáveis, uma vez que a essência legislativa atual de cobrança do ISS junto às OPS será mantida.

Portanto, podemos concluir que a PEC que atualmente tramita no Senado eliminará apenas um problema atualmente enfrentado pelas OPS, não estancando a incorreta exigibilidade, total ou parcial, do ISS que vem sendo cobrado das OPS, cuja atividade, em essência, supre o Estado em uma de suas obrigações vitais para com os direitos dos cidadãos, qual seja, a de prover o direito de acesso à saúde.

É por isso que a nossa recomendação de que as OPS discutam o ISS persiste, seja em razão da possível aplicação das regras de federalização deste imposto, na forma como consta da PEC nº 72/2015, quando e se aprovada, seja em razão da atual sistemática à qual as OPS vêm se sujeitando em relação a cada Município, questionamento este cujos meios estamos à disposição para esclarecer àqueles que se interessem.